Isenção do IR nas horas extras

Prezados,

Aqui ou ali a Justiça Federal do Brasil vem considerando ilegal o desconto do IR na gratificação referente ao pagamento da hora extra.

A última decisão que tenho notícia é do TRF da 5ª Região, que vou postar abaixo do meu comentário.

Apenas saliento que os tribunais de Brasília (STJ e STF)ainda não se manifestaram sobre o tema, entretanto o STF tem, em casos semelhantes (IR sobre a indenização da férias por exemplo) acolhendo a tese.

Segue a notícia:

TRF suspende tributação sobre horas extras

Em decisão unânime, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, que abrange seis Estados do nordeste, entendeu que não incidem contribuições previdenciárias sobre o pagamento de horas extras. Ao analisar um recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de Sergipe, o juiz convocado e relator do caso, Francisco Barros e Silva, considerou que, por ser verba indenizatória, a hora extra não poderia ser incluída na base de cálculo desses tributos. Para o advogado da empresa, Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, a decisão é um importante precedente para os contribuintes. "Esse é o primeiro entendimento de um tribunal de segunda instância", diz o advogado, que possui ações sobre o mesmo tema nas cinco regiões da Justiça Federal. No recurso, a Fazenda Nacional argumentava que apenas as remunerações previstas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, como férias indenizadas, licença-prêmio e participação nos lucros ou resultados, poderiam ser retiradas da base de cálculo. O acórdão, publicado neste mês, foi baseado em duas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros entenderam que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência de contribuições previdenciárias. Os julgamentos, no entanto, envolviam horas extras de servidores públicos. Embora considere o acórdão um avanço na discussão, o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, lembra que os precedentes do Supremo foram aplicados para o regime privado e que o relator do caso no TRF não enfrentou essa diferenciação. "Ficará à cargo dos tribunais superiores analisarem o assunto", diz. Segundo ele, uma forma de aplicar a tese para as empresas seria recorrer ao parágrafo 11 do artigo 201 da Constituição Federal. De acordo com o dispositivo, os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. "Não sendo habitual, a hora extra poderia ser retirada do cálculo", afirma. Outro ponto a ser analisado pelos tribunais é a separação entre o salário-hora e o adicional de hora extra. "A isenção da contribuição vale apenas para o segundo, que é a indenização", diz Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia. Ainda assim, ele considera que os contribuintes têm grandes chances nessa discussão, já que a hora extra, que é uma "violação" ao direito dos empregados de cumprir o teto da jornada, terá sempre a função de indenizar, e não de remunerar. Bárbara Pombo - De São Paulo

Justiça nega danos morais a policiais por cena de novela

ecisões das comarcas de Itapeva e São Carlos negaram pedidos de indenização por danos morais propostos por policiais militares contra a Rede Globo de Televisão. A alegação era de que uma cena veiculada na novela “Insensato Coração” teria ofendido moralmente os integrantes da corporação sugerindo que recebiam propina.
        Na cena, o delegado revista o quarto do filho de um banqueiro corrupto que acabara de ser preso tentando fugir do país. A atriz que interpreta a outra filha comenta: “acho um absurdo eu chegar aqui e estar essa bagunça, essa falta de respeito. Vocês não têm mais nada para fazer? Com tanto mendigo na rua para recolher. O que é que vocês fazem? Só recebem propina de motorista bêbado?”
        O delegado responde: “acho que a senhora está confundindo um pouco as coisas. Eu não sou guarda municipal, tão pouco sou policial militar. Por isso mesmo, eu vou te dar um refresco, e vou fingir que não ouvi o que a senhorita acabou de dizer?”
        No entendimento do juiz Rafael Henrique Janela Tamai Rocha, que julgou dois casos análogos no Juizado Especial Cível de Itapeva, as ações foram extintas sem julgamento de mérito, pois havia “falta de legitimidade da parte e impossibilidade jurídica do pedido”. Isso porque não ficou caracterizada ofensa dirigida pessoalmente aos autores das ações e também porque a Constituição Federal prega a liberdade de expressão do pensamento, bem como de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
        “A obra televisiva apresentada pela requerida (Rede Globo) é ficcional e conta com licenças autorais a fim de bem desenvolver a trama a que se propõe. Se assim não fosse, ocorreria indesejável censura, muito comum nos regimes de exceção, como, por exemplo, na atualidade, em Cuba e na China. Aliás, interessante ressaltar e destacar a existência de diversas obras que, de alguma forma, maculam a imagem do Poder Judiciário, sem que seus membros se sintam no direito de exigir qualquer reparação. O maior exemplo de obra desse jaez é ‘O Processo’, escrito por Franz Kafka”, ressalta o magistrado.
        Em São Carlos, o juiz Carlos Castilho Aguiar França, da 3ª Vara Cível, também julgou uma ação extinta. “O personagem não disse que os policiais militares recebem propina. Portanto, a interpretação tirada pelo promovente da ação é equivocada e não concede a ele o direito indenizatório”, afirma França.
        O juiz, ainda, ressaltou que mero aborrecimento, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, pois fazem parte da normalidade do dia a dia. “Tais situações não são intensas ou duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimento”, explica.
        Das decisões cabem recursos.

        Processos nºs 270.01.2011.004648-5 e 270.01.2011.004667-0 (Itapeva)
        Processo nº 566.01.2011.011504-0 (São Carlos)

Juizado Federal de São Paulo acolhe repetidamente a tese da revisão pelo teto previdenciário

Possuo várias ações na Justiça Federal pleiteando a Revisão pelo Teto Prevideciário. Com o posicionamento do STF determinando a citada revisão, o Juizado Federal de São Paulo, vem acolhendo a tese.

No me caso os julgamentos tem demorado, em média, 06 meses.


Para facilitar que pretende ingressar com a ação, estou postanto a sentença padrão do JEF:

PODER JUDICIÁRIO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

 SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de ação em que a parte autora pleiteia, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a revisão de benefício previdenciário, pela elevação do teto contributivo na Emenda Constitucional n.º 20/98 e/ou 41/03.

Devidamente citado, o INSS apresentou contestação, alegando, preliminarmente, a incompetência do Juizado, e, em prejudicial de mérito, a prescrição. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido formulado.

É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.

Concedo os benefícios da justiça gratuita.

Afasto a preliminar de incompetência deste Juízo em razão do valor da causa, uma vez que em matéria de competência, perfilho o entendimento no sentido de que a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, regulou as regras gerais sobre a competência no âmbito dos Juizados Especiais Federais. E o fez adotando duas regras básicas: (a) causas cujo valor limita-se a sessenta salários mínimos, nos termos do caput do artigo 3º; (b) causas cujo objeto trate de obrigações vincendas, na forma estipulada pelo § 2º do artigo 3º.

    No segundo caso, a Lei foi específica. Se o pedido cuidar de obrigações vincendas, a competência é definida pela soma de doze parcelas que não poderá ser superior a sessenta salários mínimos. É claro que a existência de parcelas vencidas não afasta a aplicação desse critério, sobretudo porque a exigência de prévio requerimento administrativo gera necessariamente prestações em atraso - o que afasta a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Acolho a prejudicial de mérito de prescrição no que concerne às parcelas vencidas no qüinqüênio anterior ao ajuizamento.

Passo ao mérito.

A fixação do valor teto para os benefícios da Previdência Social decorre de uma opção política governamental, passível, portanto, de alteração, consoante o momento vivido pelo País e as condições econômicas apresentadas. Não se tem, nesta hipótese, uma sistemática jurídica, mas tão somente uma opção que norteia a política pública referente aos benefícios previdenciários.

No entanto, com o advento das Emendas Constitucionais 20, de 15/12/1998 e 41, de 19/12/2003, alterou-se o limite máximo de remuneração, pertinente aos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Assim, visando complementar essas alterações, o Ministério da Previdência editou as Portarias 4883/1998 e 12/2004, veiculadoras dos limites aplicáveis aos benefícios cuja concessão ocorra a partir da vigência das emendas citadas, ao argumento da irretroatividade da lei mais benéfica em matéria previdenciária, partindo-se da premissa que a aplicação imediata da lei aos benefícios anteriormente concedidos estaria impedida pelas cláusulas constitucionais do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, consubstanciadas no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal.

Em que pese os argumentos acima expostos, a solução apresentada faz nascer a discussão acerca da coexistência de vários tetos dentro de um mesmo regime. Parte considerável de benefícios está condicionada aos limites impostos por normas anteriores à vigência da Emenda Constitucional 20/98, ao passo que outros benefícios, concedidos após o advento das Emendas acima citadas, apresentam teto financeiro mais vantajoso. O mesmo se diga em relação à Emenda Constitucional 41/2003.

Referida situação gera perplexidade, na medida em que comporta dupla argumentação jurídica, um tanto quanto desconexa. Parte da doutrina nota afronta ao princípio da igualdade. Do mesmo modo, há entendimento de que tal resultado implica respeito à cláusula do ato jurídico perfeito.

Com efeito, em matéria de hermenêutica constitucional, a questão relativa ao conflito de princípios constitucionais, onde, idealmente, ambos os princípios são aplicáveis, deve-se procurar a harmonização de todos os bens jurídicos por ele tutelados. É cediço, em Teoria Geral do Direito, que princípios não se anulam. Faz-se mister, num juízo de ponderação, examinar qual o princípio mais valoroso ao caso concreto, a partir das máximas de experiência.

Nesse contexto, inicio por dar maior destaque ao princípio da igualdade. O raciocínio exposto faz com que aquele que contribuiu durante a sua atividade, em patamar mais elevado se comparado a outros segurados, não se submeta a um limite financeiro decorrente de razões políticas. Caso contrário, maltratar-se-á o que se entende por igualdade material.

Entre duas normas, aparentemente incompatíveis, deve prevalecer a justiça na efetiva aplicação. Privilegia a legislação pátria, como diretriz para os magistrados, a exigência do bem comum. Inegável que há toda uma relação de proporcionalidade que alberga valores informados pela proteção dos princípios constitucionais.

Outras considerações hão de ser feitas. A equiparação do teto constitucional, como forma de remuneração dos segurados que contribuíram para o sistema também implica respeito ao ato jurídico perfeito. Assim ocorre porque os segurados que contribuíram, sob o pálio de determinado regime jurídico, com o escopo de obter aposentação cuja remuneração seja a melhor, não podem ser surpreendidos por norma que inferiorize sua situação, por ser temporalmente posterior.

Melhor explicando, seria hipótese de permitir que duas pessoas que tenham contribuído durante todo o período básico de cálculo sobre o teto máximo fixado no regime previdenciário, mas que por uma diferenciação temporal, ainda que resumida a um dia, correspondente exatamente à publicação da emenda constitucional que viesse a alterar o valor do teto, tivessem suas rendas mensais iniciais diferenciadas, um consoante o valor fixado antes da emenda e outro, concedido no dia posterior, já adequado ao novo patamar. Não parece razoável tal raciocínio exclusivamente pautado em um critério cronológico de interpretação de lei.

E nem se argumente a inexistência de direito adquirido a determinado regime jurídico. Assim é porque com a alteração dos limites de teto, não há modificação do regime jurídico. Este permanece inalterado. A elevação dos limites de teto de benefício previdenciário vem informada por determinado patamar financeiramente previsto pela autoridade administrativa. Decorre, portanto de uma política financeira.

Referida opção política financeira deve ser voltada a toda a sociedade. Se a Constituição impõe, no artigo 195 inciso I, que a Seguridade Social deve ser financiada por toda a sociedade, é imperioso que os recursos por ela gerados sejam equanimemente distribuídos, sem ofensa ao ato jurídico perfeito e à igualdade, materialmente considerada.

De outra forma, deve-se ter em mente inexistir qualquer semelhança entre a majoração do teto e a alteração advinda com Lei 9.032/95, que, como sabido, foi tida como aplicável somente aos benefícios concedidos após sua vigência. A razão de ser para tal diferenciação é simples: consoante prevê a Constituição de 1988 nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio. Portanto, como as alterações ocorridas com a Lei 9.032/95 refletiram verdadeira majoração de benefícios, seus efeitos financeiros somente puderam ser percebidos pelos benefícios após sua vigência, na medida em que, somente a partir daí é que passou a prever a base contributiva. Quando se fala em alteração do teto constitucional, não significa a majoração do benefício previdenciário, porquanto, o limitador não pode ser confundido com o objeto limitado. Somente o benefício previdenciário está adstrito à necessária fonte de custeio, devendo, assim, cumprir as regras de sua concessão, em atenção ao princípio do “tempus regit actum”, já o teto constitucional, por refletir o cumprimento de políticas públicas previdenciárias, não segue a mesma sistemática.

A matéria ora em debate foi recentemente apreciada, em 08/09/2010, pelo col. Supremo Tribunal Federal. Nos termos do que foi decidido no Recurso Extraordinário (RE 564354), o entendimento da Corte Superior  é de que o teto é exterior ao cálculo do benefício, não se tratando de reajuste, apenas de uma readequação ao novo limite. A relatora do caso, Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, frisou que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado.

Ressalto, ainda, que não se está reajustando benefício em desconformidade com os critérios legais, mas readequando-se o valor do benefício recebido, em razão da alteração do próprio teto de pagamento, efeito consectário da alteração no teto de benefício trazido pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003, de acordo com o previsto no art. 41-A, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

Da análise das telas do sistema Dataprev, denota-se que há diferenças a serem calculadas. Verifica-se  que quando da concessão do benefício da parte autora o valor do salário-de-contribuição foi limitado ao teto máximo. É o que se extrai ao compararmos o valor da renda mensal atual (Valor Mens.Reajustada - MR), com o valor do teto corrigido conforme o ano correspondente. Entretanto, o benefício foi concedido após a EC 20/1998, sendo devida apenas a adequação em relação ao teto da EC 41/2003.

<#Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, pelo que condeno o INSS a, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, revisar e pagar as diferenças advindas da majoração do teto do benefício estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003.

Caberá ao INSS proceder ao recálculo do valor atual do benefício, bem como das diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal. Para tanto, deverá o Instituto observar os seguintes parâmetros: cálculo da renda mensal inicial sem a limitação ao teto e seu desenvolvimento regular (ainda sem o teto) até a data da EC 41/03. Este valor apurado superior ao valor efetivamente recebido deverá ser o novo valor de pagamento, limitado ao novo teto constitucionalmente previsto.

O montante em atraso deverá ser calculado com incidência de correção monetária mensal e juros de mora a partir da citação, nos termos do disposto na Resolução 134/2010 do CJF (Manual de Cálculos da Justiça Federal) para as causas previdenciárias.

Sem custas e honorários advocatícios nesta instância judicial.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.#>

             

Negado estabilidade a trabalhadora que engravidou durante o aviso prévio

Negado estabilidade a trabalhadora que engravidou durante o aviso prévio A funcionária do Sindicato dos T.I.C.M.P. exerceu por seis meses (de 17 de novembro de 2008 até 11 de maio de 2009) a função de auxiliar administrativo.

Com sua dispensa, buscou na Justiça do Trabalho amparo ao seu direito, especialmente para ser reintegrada ao emprego ou para receber indenização pelo período de estabilidade, uma vez que estava grávida no período de aviso prévio.

A reclamada contestou a garantia de emprego, alegando que “no momento da formalização da dispensa a reclamante não era detentora da pretensa estabilidade porque não existia gravidez”.

A 3ª Vara do Trabalho de Piracicaba julgou improcedente o pedido. O juízo de primeira instância se baseou em exame de ultrassonografia que atestou a gravidez da reclamante em 22 de outubro de 2009, “com idade gestacional ecográfica de 20,5 +/- 1 semanas”. A sentença destacou que, segundo a tese da própria inicial, “(...) retroagindo-se 20,5 semanas a partir de 22/10/2009 pode-se concluir que a gravidez da reclamante teve início no transcurso do período do aviso prévio (...)”.

Inconformada, a trabalhadora recorreu, insistindo no seu direito à estabilidade, alegando que “foi dispensada quando se encontrava em estado gravídico, considerando-se a projeção do aviso prévio indenizado, sendo irrelevante o desconhecimento do fato à época da dispensa”. Em sua defesa, citou jurisprudência em amparo à sua tese.

O relator do acórdão da 7ª Câmara do TRT, desembargador Luiz Roberto Nunes, afirmou que “não prospera o esforço argumentativo” da trabalhadora e acrescentou que “é irrelevante, para o deslinde da questão, que a reclamante não tenha efetivamente informado à empregadora sobre o seu estado gravídico antes da dispensa, uma vez que tal fato não obstaria o direito perseguido, em face da adoção da responsabilidade objetiva, como já pacificado pelo TST na Súmula nº 244, item I (‘I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.’)”. E lembrou que “a vantagem assegurada destina-se a garantir o emprego da mãe e, consequentemente, o sustento de caráter alimentar para o nascituro, proporcionando-lhe garantias mínimas desde a concepção até seus cinco meses de vida”.

A decisão colegiada lembrou que “o artigo 10, inciso II, letra ‘b’ dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT – veda a dispensa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez”. Mas ressaltou que “no caso em estudo, quando da dispensa física, havida em 11 de maio de 2009, a autora ainda não se encontrava grávida, vindo a engravidar no curso do aviso prévio indenizado”, conforme foi relatado na inicial e no exame de ultrassonografia apresentado pela reclamante.

O acórdão ainda afirmou que “o empregador não pode ser chamado a arcar com o pagamento dos consectários da estabilidade, já que ela não se forma no curso do aviso prévio indenizado, por se tratar de projeção fictícia do tempo de serviço (artigo 487, parágrafo 1º, CLT )”. E reafirmou a tese com base na Súmula 371 do TST: “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias”. E explicou que “as referidas vantagens econômicas obviamente não englobam a estabilidade prevista para a empregada gestante”.

O acórdão ressaltou que o caso é “de aviso prévio indenizado, e a concepção no período de projeção fictícia não tem o condão de assegurar à trabalhadora a garantia do emprego”. Fundamentou ainda com ementa do TST: “Recurso de Revista. Estabilidade Gestante – Concepção no Curso do Aviso Prévio Indenizado (...) deve ser reconhecido o direito à estabilidade gestante se a concepção houver ocorrido no curso do aviso prévio trabalhado e não no indenizado. Processo TST – RR – 1.178/2004-029-15-00 – DJ 11/10/2007 – Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula”.

Em conclusão, o acórdão da 7ª Câmara dispôs que “diante do conjunto fático-probatório ora delineado, não se pode concluir que a reclamante estava grávida e era detentora de estabilidade provisória por ocasião de seu desligamento”. E por isso manteve a improcedência da reclamatória.

(Processo 0000067-51.2010.5.15.0137)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região